发布日期：2025-05-09 来源: 网络 阅读量（）
本文以借用资质（挂靠）和非法转包的两起建设工程施工合同纠纷案件为切入点，围绕建设工程施工合同纠纷中借用资质（挂靠）或非法转包引发的相关法律问题展开比较研究，通过梳理相关法律法规和司法实践判例，探讨了借用资质（挂靠）与非法转包的差异、分析了借用资质（挂靠）与非法转包的叠加现象。在此基础上，提出了处理借用资质（挂靠）和非法转包纠纷的可行路径，并对相关衍生问题做了深入的研究。 笔者近期同时办理了涉及借用资质（挂靠）和非法转包的两起建设工程施工合同纠纷案件，两起案件中，原告均以实际施工人的名义向建设单位（发包人）主张工程款。具体案情如下： 杨某（原告）将某大型企业集团（被告一）、A建筑装饰公司（被告二）诉至某市人民法院。杨某诉称，其与A建筑装饰公司签订承包协议，使用A建筑装饰公司资质，通过招投标程序，与某大型企业集团签订《建设工程施工合同》。工程竣工验收合格后已交付某大型企业集团使用。工程最终审定的结算金额为六千余万元，原告起诉时，被告一某大型企业集团支付工程进度款四千余万，尚欠原告工程款二千余万元。杨某诉称，其作为实际施工人有权要求某大型企业集团直接给付其剩余工程价款。 闫某（原告）将某大型国企集团（被告）、B建筑装饰公司（第三人）诉至某市人民法院。某大型国企集团与B建筑装饰公司于2021年6月签订建设工程施工合同。之后B建筑装饰公司将工程项目转包给闫某施工。2021年7月，原告闫某与第三人B建筑装饰公司签订承包协议，约定案涉工程项目由闫某单独核算，自担风险，自负盈亏。第三人并不实际参与任何涉案工程。原告应当为该工程的实际施工人。被告某大型国企集团认为，在工程项目的各项工作记录中无法体现原告的名字与在场记录，由于案涉工程未经审计结算，经最终审计结算后才能确定工程款数额及未付工程款数额，所以被告不同意原告主张的工程款数额，原告申请司法鉴定，被告表示不同意司法鉴定，该案件仍在审理中。 虽然原告均以实际施工人的名义向建设单位（发包人）主张工程款，但杨某诉某大型企业集团、A建筑装饰公司案件实质属于典型的借用资质（挂靠）纠纷，闫某诉某大型国企集团、B建筑装饰公司案件实质属于典型的非法转包纠纷。 借用资质（挂靠）与非法转包纠纷均可能导致实际施工人向发包人主张权利的诉讼/仲裁的发生，如果以实际施工人为出发点，在处理建设工程施工合同纠纷案件中，就极易混淆借用资质（挂靠）与非法转包的法律适用，因此必须以借用资质（挂靠）与非法转包本身的法律特征为出发点，才能更准确地适用法律。笔者特做如下横向对比： 1. 违法行为产生的时间节点不同。一般而言，借用资质（挂靠）行为的时点出现在《建设工程施工合同》签订之前，实际施工人在投标、订立合同时，均以有资质的施工单位名义开展活动。非法转包行为的时点出现在《建设工程施工合同》签订之后，承包人承包工程后，其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给其他单位或个人施工。 2. 表现形式不同。借用资质（挂靠）、违法分包、非法转包都是常见的违法承包类型，但对承包结果表现不同。一般理解为借用资质（挂靠）是签订挂靠协议，非法转包、违法分包是签订转包分包协议。 3. 认定行为违法的依据不同。我国规制借用资质（挂靠）违法行为的法律法规及司法解释、部门规章包括：《中华人民共和国建筑法（2019修正）》第二十六条，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。国务院于2019年修订的《建设工程质量管理条例》第二十五条第一款、第二款，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕25号（下称《建工司法解释一》）第一条第一款，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第七条规定，“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的通知（建市规〔2019〕1号）（下称《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》）第九、十条，规定了挂靠的具体概念和情形，具体如下：第九条，本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。第十条，存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。 我国规制非法转包行为的法律法规及司法解释、部门规章包括：《民法典》第七百九十一条，发包人可以与总承包人订立建设工程合同......发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款，禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。《建工司法解释一》第一条第二款，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据《民法典》第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七、八条规定转包的概念和情形。第七条，本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。第八条，存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外。 4. 认定行为无效的依据不同。借用资质（挂靠）应当依据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效。承包人因非法转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据《民法典》第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 实践中两者的区分又不是泾渭分明的，比如不能仅通过表面约定或者合同名称进行区分，“内部承包协议”是借用资质常用的合同名称表述，但其实际约定或具体行为也可能表现为转包、违法分包。[1]借用资质（挂靠）和非法转包都会导致合同无效，都会导致实际施工人的产生，也都会衍生实际施工人向承包人主张权利的问题。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》对二者的叠加还特地进行了认定，以期达到准确认定借用资质（挂靠）和非法转包的行为。该办法第十条对挂靠行为界定：本办法第八条（转包的具体情形）第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、BB视讯官方入口构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。第十条的要旨在于，虽然具有转包行为的外观，但实质上符合了借用资质（挂靠）的内核，该行为应当优先认定为借用资质（挂靠）。笔者认为，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》对于相互叠加状态下法律适用的认定路径可以为司法裁判所采用。 正因为借用资质（挂靠）、非法转包既有差异又往往相互叠加，容易导致司法实践中法律适用的困境，因此在边界不易厘清的情况下，建立可操作性处理路径就格外的重要。 （一）首先探寻是否存在借用资质（挂靠）的法律事实。首先，挂靠人和被挂靠人借用资质（挂靠）的合意可以产生于招投标阶段，可以产生于《建设工程施工合同》签订之前，为了探寻各方真实的意思表示，应首先查明是否存在借用资质（挂靠）的法律事实，以此认定挂靠人真实的意思表示，作为适用法律的基础事实。其次，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中，也在关于非法转包的认定中规定，虽然具备非法转包的表现形式，但实际具备了借用资质（挂靠）情形的，也按借用资质（挂靠）处理。因此在处理民事纠纷中首先探寻是否存在借用资质（挂靠）的法律事实也能实现与行政处理的保持一致，避免产生处理结果的差异。 （二）如可以认定为借用资质（挂靠），下一步应考察发包人是否明知，是否善意，进而认定《建设工程施工合同》的无效或者合同有效。在挂靠人与被挂靠人的内部关系中，因挂靠人无资质，挂靠人与被挂靠人之间签订的合同违反法律的禁止性规定无效。在挂靠人以被挂靠人名义签订合同的外部关系中，在合同效力的认定上，存在如下不同观点：a.无效说。该观点认为，只要被挂靠人出借了资质，其与发包人签订的建设工程施工合同，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，为无效合同。b.有效说。该观点认为，因为被挂靠人具有资质，其与发包人签订的建设工程施工合同应认定为有效合同。c.折中说。该观点认为，虽然被挂靠人具有资质，合同效力仍应根据合同相对人是否善意，即对挂靠的事实是否明知作出认定：相对人对挂靠的事实明知的情形。有资质或者资质不足的个人或单位与发包人接洽，通过协商达成由该个人或单位承包案涉工程的合意，此种情况下，《建设工程施工合同》虽然是以被借用资质单位的名义与发包人签订，但因相对人对挂靠的事实明知，双方并没有建立合同关系的真实意愿，“表示行为”与“内心意思”并不一致，欠缺效果意思，属于《中华人民共和国民法典》第一百四十六条规定的“以虚假的意思表示隐事法律行为。”相对人与行为人通谋以虚假意思表示所实施的民事法律行为无效，即被挂靠人与发包人双方签订的建设工程施工合同应认定无效。挂靠人与发包人此种情形下成立事实上的合同关系，其合同因挂靠人不具备资质亦应认定为无效。相对人不知道挂靠的事实。在此情形下，相对人有理由相信承包人就是被挂靠人，则为善意相对人，其与被挂靠人签订的建设工程施工合同不属于无效合同。[2]折中说是当前主流观点。（2019）最高法民申1245号案件中也体现折中说观点。法院认为，第一，在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。[3] 笔者同意折中说的观点，如果审理中可以查明发包人对借用资质(挂靠)不明知，属于善意，则发包人与承包人（被挂靠人）签订的《建设工程施工合同》就不能认定为无效合同，挂靠人无权向发包人直接主张工程价款。如果查明发包人对借用资质(挂靠)是明知的，则可以认定发包人与承包人签订的《建设工程施工合同》无效，发包人和挂靠人之间成立事实上的合同关系，在工程结算方面，虽然《建设工程施工合同》因为违反法律强制性规定而无效，但关于合同价款实际仍是各方合意的结果，因此挂靠人可以参照《建设工程施工合同》的约定向发包人主张工程价款。 （三）如不存在借用资质(挂靠)的法律事实，只存在非法转包的法律事实，则在非法转包的前提下，考虑合同《建设工程施工合同》的效力。非法转包发生在发包人和承包人签订《建设工程施工合同》之后，只要《建设工程施工合同》是发包人和承包人的真实意思表示，就应发生法律效力，而不应受非法转包行为的影响。因此查明案件仅仅存在非法转包的法律事实，就应认定发包人和承包人之间的《建设工程施工合同》有效。非法转包而产生的实际施工人依据《建工司法解释一》第四十三条的规定，以发包人为被告主张权利的，可以在查明发包人欠付转包人建设工程价款的数额后，由发包人在欠付建设工程价款范围内对非法转包产生的实际施工人承担责任。 在借用资质(挂靠)和非法转包的情形下，在《建设工程施工合同》约定审计结算的情形下，应慎重对实际施工人提出的工程造价鉴定的请求。在建设工程施工领域中司法鉴定成本较高、时间较长。在（2023）粤01民终21081号案件中，上诉人黄阁镇政府表示在无法通过财政评审的情况下，其同意通过司法委托方式确定工程价款。后对涉案工程造价进行鉴定，浔洄公司为此支出鉴定费100730.09元。该案件的司法鉴定，从2022年8月出具评估鉴定报告书（初稿），多次根据当事人质证意见调整，到2023年3月确定了最终的总承包合同鉴定造价，其中仍包含了13万元有争议部分。从该案件可以看出走司法鉴定之路，将会付出高昂的鉴定费以及漫长的出具鉴定报告的等待时间，还包括人力、物力的支出，这对于双方当事人来说都是巨大的诉讼成本。 笔者认为，在约定审计结算的情形下，法院可以通过约谈各方的方式，要求各方配合按照合同约定完成审计结算，如一方不配合，案件进入司法鉴定环节，将由不配合方承担全部鉴定费用，并承担因此产生或者扩大的损失，尽量督促各方按照合同约定履行义务，避免进入漫长的司法鉴定环节。 实践中发包人付款与实际施工人开具发票的问题也常常导致案件难以裁判。笔者代理的两起案件，其中之一发包人属于大型国企，对发票管理严格，必须由签订合同的付款相对方先开具等额发票，才可向承包人账户付款。但实践中法院不一定支持以未开具发票为理由不付款抗辩。最高人民法院讨论过一方未出具发票的情况下，另一方可否行使先履行抗辩权拒绝支付价款的情况。具体如下：《民法典合同编通则解释》第31条第1款澄清了该问题，即“当事人互负债务，一方以对方没有履行非主要债务为由拒绝履行自己的主要债务的，人民法院不予支持。但是，对方不履行非主要债务致使不能实现合同目的或者当事人另有约定的除外。”可见，司法解释倾向尊重合同约定。总体上，在履行规则方面，首先还是尊重当事人意思自治，应当允许合同当事人根据自身需求和交易实际将一般人看来为轻微违约的某一事项约定上升为一种主观上的“严重违约”或者“根本违约”，否则契约自由将失去其应有的作用空间，将严重阻碍当事人利用合同创设各种交易形式。同时，我们进一步提出两点意见：第一，“先票后款”约定原则上应当遵照，但也不能过于绝对化，允许有例外，即当事人违反诚信原则滥用抗辩权，该例外需要在具体案件中具体判断。第二，也可以考虑作出“附条件判决”，即判决在一方当事人出具发票后另一方当事人支付款项。[4] 笔者认为，发票即使不属于主合同义务，也同样对各方的权利义务有着重要的影响。而如果判决发包人向实际施工人付款，发包人要求实际施工人提供发票缺乏合同依据。但对于发包人，发票关系着建设项目的成本费用、税收核算；对于施工单位（实际施工人），发票关系着纳税义务的履行，关系着国家的财税收入，在税收法律上，开具发票也是收款人应有的义务。因此对合同中约定先票后款，需予以尊重，应当以附条件判决处理为宜。在存在实际施工人的情形下，即使合同没有约定先票后款，也应当以附条件判决处理为宜。进而言之，即使判决没有采取附条件判决，执行中也应要求施工单位开具发票，开具发票的时间应为施工单位收到执行款的同时，如果施工单位明确表示拒绝开具发票，执行法院可以协调税务机关，产生的费用和损失由施工单位承担。 笔者认为，一般而言，依据合同相对性原则，承包人应当对全部建设工程质量负责。但如果承包人出借资质，违法分包人是事实上的施工主体，承包人是名义上的施工主体，事实上的施工主体和名义上的施工主体应共同对发包人的工程质量问题负责，由此才能保护发包人权益。正因如此，《建工司法解释一》第七条规定，“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。” 多层转包下的实际施工人看似关系复杂，实则可以分层厘清法律关系，找出每层关系下实际施工人是否与发包人存在事实合同来解决问题。多层转包关系中实际施工人是否有权要求发包人在其欠付的工程价款范围内承担责任，司法实践中观点不尽相同。支持观点认为，多层转包关系下的实际施工人，如有证据能够证明其与承包人之间存在事实合同关系（有过对账、结算、付款等行为）的，其可以直接向承包人主张支付工程款。如果不能证明投入人力物力财力，那么同样不能突破合同相对性直接向发包人主张权利。由此可见不论多层转包还是单层转包，实际施工人的资金投入的证明是案件关键所在。反对观点认为，最高人民法院的观点为突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。由此可见，实际施工人突破合同相对性主张权利的对象范围尚未统一，在实践中存在认定不一的现象。 笔者认为，《建工司法解释一》对合同相对性的突破是特例，不能扩大解释，多层转包是外观，不能依据转包的外观简单认定多层转包关系中实际施工人是否有权要求发包人在其欠付的工程价款范围内承担责任，而要找出实际施工人是否和发包人形成了事实上的施工合同关系。重点是看发包人是否认可实际施工人的地位，对实际施工人进行了工程管理，是否在工程施工过程中直接进行联系或检查、是否直接进行工程价款结算等。如具备上述特征，可以认定多层分包下的实际施工人可以向发包人主张权利。如不存在上述特征，多层分包下的实际施工人，接受的是分包人的管理、与分包人结算工程款，就不能认定实际施工人与发包人建立了事实上的施工合同关系。鉴于多层转包行为的违法性，所以支持实际施工人主张工程款一定要慎重，要严格核查是否和发包人形成了事实上的施工合同关系的各项要件。 综上，借用资质（挂靠）与非法转包均产生实际施工人现象，但借用资质（挂靠）的实际施工人和非法转包的实际施工人各自法律地位存在差异，引起的法律后果也不尽相同，如果以实际施工人的法律地位为出发点，这种差异就导致了法律适用的困境。因此应在立法、司法实践、行政管理中厘清两者的界限。 首先，在司法解释中应该对借用资质（挂靠）和非法转包行为做进一步界定。应当进一步区分借用资质（挂靠）与非法转包的内涵和外延，在发生相互叠加的情形下，应优先认定为属于借用资质（挂靠），以避免裁判者、行政管理人员、律师、当事人对借用资质（挂靠）、非法转包的概念混淆、处理路径混同，从而导致争议纠纷久拖不决。 其次，司法实践中，法院和仲裁委在支持实际施工人工程款请求的同时应当与行政部门联动，将违法行为移交住建部门给予行政处罚。在保障实际施工人民事权利的同时，也要让实际施工人承担应有的行政责任。当实际施工人、承包人、发包人三方发生纠纷诉至法院或仲裁委时，法官/仲裁员只能依据案件事实和法律规定进行审理，并对当事人的诉求判决支持或者驳回。但是非法转包、违法分包导致的相关问题却没有得到完全化解，法律没有规定非法转包的赔偿责任，法官/仲裁员与当事人更多关注的是工程款的支付与追偿、工程安全质量责任的承担，但法庭审理与判决中却不涉及对非法转包处罚，没有涉及层层转包下转包人/承包人应当承担的法律后果。所以相关部门应当在保障实际施工人维护其合法权利的同时，还要对实际施工人借用资质（挂靠）或是转承包的行为进行行政处罚，从而抑制现实中层层转包的现象，推动建设施工行业形成诚信守法、契约必守的自律体系。 [1]李兴.办好建工案件，这三种思维不能少.发布于上海高院微信公众号.2022年11月14日。 [2]福建省高级人民法院民二庭.福建法院建设工程施工合同纠纷十大典型案例.发布于福建高院微信公众号.2022年9月22日。 [3]最高人民法院（2019）民申1245号民事裁定书.审判长包剑平、审判员朱燕、审判员谢勇.2019年6月27日。 [4]最高人民法院知识产权法庭课题组.计算机软件开发合同纠纷案件法律适用问题研究.法律适用.2024年第11期.国家法官学院主办。 大成律师事务所严格遵守对客户的信息保护义务，本篇所涉客户项目内容均取自公开信息或取得客户同意。全文内容、观点仅供参考，不代表大成律师事务所任何立场，亦不应当被视为出具任何形式的法律意见或建议。如需转载或引用该文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源。未经授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容。 1. 于奇：关于“追证券虚假陈述首恶”的理解与分析 《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》述评之二
